| 三明在线 nhxxg.com 2008-08-11 16:40:37 【我要投稿】【打印】 【关闭】文字大小:【大】[中】【小】 |
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| 2008年8月1日，《中华人民共和国反垄断法》正式施行。 | 被誉为“经济宪法”的《中华人民共和国〈反垄断法〉》历经14年“立法长跑”后，终于在8月1日起正式施行。由于配套措施未能出台而使之面临实施困境，《反垄断法》究竟是“利剑”还是“钝刀”，备受争议。但舆论至少认为，这部目前“世界最短”的《反垄断法》至少传递出一个强烈信号：中国决心真正成为市场经济国家，政府正向有限政府进行转型。本社汇选有关论点，供读者参考。（评论员：柯 冠）
一、经济宪法出炉 反垄断法十四年磨一剑
1、反垄断法正式实施 五大行业将受最大冲击
历经14年打磨、素有“经济宪法”之称的中国《反垄断法》，8月1日起正式实施。《反垄断法》的出台实施，是中国市场经济前进道路中的重要里程碑，引起社会极大的关注。行政垄断、经营者集中、外资幷购及国企豁免是该法实施过程中的核心问题。（北京《国际金融报》）
《反垄断法》从1994年开始起草，到去年8月30日全国人大常委会讨论通过，再到今天正式实施，《反垄断法》修改审查专家小组的专家，中国政法大学竞争法研究中心主任时建中用“14年磨一剑”感慨《反垄断法》诞生的不易。而作为曾经的计划经济国家，垄断在中国一度是经济运行的关键词，举凡重化工业、轻工业、商业等，几乎都是公有经济占据，“国营”成为当时经济的翘楚。由于牵扯到诸多强势利益集团，《反垄断法》命运多舛几乎是注定的，时建中表示，“法律的诞生伴随着中国市场经济的成长，在这个过程中克服了许多传统观念的束缚。”（北京《北京晨报》）
《反垄断法》的出台将人们的目光再一次聚焦到那些具有“垄断性”行业的央企身上。首当其冲的，就是国内公认垄断嫌疑最大的5大行业：铁路、电信、石油、汽车和软件。“利用市场支配地位”或者“滥用行政权力”来限制竞争的行为将从此被视为违法。（广东《21世纪经济报道》）
2、国资内资反应迥异 大型央企不可盲目“镇定”
在去年《反垄断法》颁布之后，最为紧张的群体，是在中国境内占有市场份额的跨国企业。一方面，这是由于跨国企业有着更强的法律意识，另一方面，在大型央企不太可能成为反垄断首批开刀对象的情况下，跨国企业或许会踩上地雷。微软、英特尔、利乐等在市场占有明显优势的跨国企业，似乎都有成为反垄断首个标靶的风险。（上海《每日经济新闻》）
与微软如临大敌相比，国内的一些垄断巨头却罕有惧色，更不要说积极应对，安之若素。原因也很简单，它们认为，《反垄断法》再反也不会伤其毫毛，更不要说伤其筋骨了。它们早就吃了定心丸：《反垄断法》剑指的对象是垄断行为，而不是垄断企业。而且，早在若干年前，一位职能部门的资深人士就坚称，中国没有垄断企业，国企无垄断——石油、电信、电力等行业已经形成了一个基本竞争格局，几乎没有哪一家是垄断的。有权力撑腰，坊间诟病日深的垄断企业自然高枕无忧，安享垄断之利。（北京《中国青年报》）
但从价格垄断违法一种现象就可以见到，那些淡定自如的国企，不过是凭着惯性思维在估计《反垄断法》出台以后的市场环境。这实在让人忧心。假如国企以为《反垄断法》事不关己，将注定无法在瞬息万变的市场环境中继续淡定下去，更不可能自如应对越来越开放的市场和残酷的竞争。（上海《上海证券报》）
3、口径对内还是对外 国资外资考验反垄断法
内外可能有别，在《反垄断法》公布之时，就是议论纷纷。其中原因，最重要是两点：一是，《反垄断法》条文中，有保护国内重要产业之意。第一章第七条就规定“国有经济占有控制地位的、关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护”，国有大企业似乎有更多豁免权；二是，跨国公司的垄断往往容易引起民族情绪。在《反垄断法》颁布之前，凯雷对于徐工的收购，就是在三一重工执行总裁向文波博客文章的压力下被迫改弦更张。（上海《解放日报》）
在国内的市场经济活动中，有两种垄断现象最为明显。第一，绝大多数的垄断行为都发生在国字号的国有企业身上，而不是发生在非国有企业的身上，而这种现象的背景又恰恰是行政垄断的结果。换言之，行政垄断行为得不到《反垄断法》的约束的话，国有企业的垄断行为也就难以得到《反垄断法》的惩处，《反垄断法》的“利剑”作用也会荡然无存。《反垄断法》对“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正；反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议”的规定，几乎就说明了《反垄断法》不能对行政垄断实施惩处；
第二，跨国巨头企业在国内的垄断行为，将是对《反垄断法》的巨大考验，他们将凭藉其在全球市场经济活动中的丰富经验逃避、阻碍、拖延和反对《反垄断法》的惩处，尤其是跨国巨头企业在各国政治界、经济界盘根错节的利益关系和攻关手段，更会加大《反垄断法》的惩处难度。（湖南在线网）
二、配套细则难产 反垄断法面临实施尴尬
1、配套细则姗姗来迟 反垄断法成效尚存疑问
8月1日，被寄予厚望的《反垄断法》实施在即，原先制定草案时计划在此时之前制定40余个配套规则，却无一出台，《反垄断法》在没有任何配套操作规则的前提下就仓促上路了。直至8月5日，国务院总理温家宝签署“529号国务院令”，正式公布幷施行《国务院关于经营者集中申报标准的规定》。这是正式实施《反垄断法》后，国务院颁布的第一个与之配套的行政法规，而下一个还不知道什么时间出台。（上海《新闻晚报》）
临近实践，《反垄断法》事实上成了一部孤独的法律。它要孤单地冲入中国实境，究竟会因此造成怎样的市场局面，现在还是未知数。但从它最新的处境看，《反垄断法》大概会遇上什么阻力，已是昭然若揭，《反垄断法》显然会有被虚化的危险。（广东《南方都市报》）
《反垄断法》到目前为止，只有8章57条，对于一部规范市场经济基本秩序的法律来说，如此短的篇幅是不够的，也因此，许多规定就极具原则性，诸多方面都需要进一步细化。而且《反垄断法》对具体的行业、企业以及行为幷没有明确的垄断界定，这就为相关垄断企业钻法律空子创造了条件。由于配套细则难产，这部意义无比宏大的“经济宪法”可能面临执行尴尬。（广东《南方日报》）
2、回避限制垄断地位 凸显反垄断法先天不足
民众对于反垄断，一直比较期待。这其中，最关注的是垄断所产生的高价格与巨额利润。比如，电信行业巨头依靠巨大的垄断网络优势，在节假日1天的问候短信收入，就可高达几亿元，手机漫游费更是居高不下；比电信利润更高的或许是烟草行业，国家对烟草的管制，让这个行业成为永恒的金饭碗，不论市场形势如何变化，中国3亿多烟民总会让烟草企业赚得盆满钵溢。此外，“银联卡跨行收费”、“民营加油站被挤压”等，都与垄断有关。（北京中国经济网）
《反垄断法》能否解决这些问题，曾被寄予厚望，但去年正式亮相的《反垄断法》，从条例内容来看，才仅仅走出第一步。法律条例内容的指向，幷没有侧重解决业已存在垄断性行业中大集团的垄断地位问题，对于部分带有职能部门色彩的中央大型企业在电信、烟草、石化等领域形成的“行政性垄断地位”也没有过多阐述。《反垄断法》更多的是针对“价格同盟”、“限产同盟”、“经营者集中”等垄断行为的预防与形成。
撇开“垄断地位”、着眼“垄断行为”，被认为是《反垄断法》底气不足的表现，但专家学者认为，尽管法律条款有些先天不足，但《反垄断法》出台本身，就是中国规范市场经济持续的重要一步，对于垄断行业企业是有威慑作用的。（上海《每日经济新闻》）
3、立法摸着石头过河 “宜粗不宜细”惯例有缺憾
既然现在因配套措施未出台而使得《反垄断法》面临实施困境，人们自然就会问，《反垄断法》为什么不等条件成熟一些再出台呢？这其实与立法的理念有着直接的逻辑关联。一直以来，中国立法的惯例是宜粗不宜细，虽说在特定的历史背景下，这样的立法原则有其独特的智慧所在：摸着石头过河的年代，如果法律规定的过细，会成为发展的致命障碍，难以实现法律“原则性和灵活性幷举”的实施效果。但是，当我们的社会迈入“精细化管理和规范”的时代，粗线条的立法难以勾勒出细线条的社会生活，法律在“无法可依”的情况下甚至有成为纸空文的可能。华为的万人辞职风波，粗线条的劳动合同法根本无力规范和解决，只能靠实施细则甚至各地的指导意见来规范，法律的尴尬由此可见一斑。（湖南红网）
为了让法律不至于成为空文，就得通过形形色色的实施细则、配套规则来完成原则性法律的“具体化”。可问题是，如果实施细则或者配套规则是法律的立法者制定的倒也罢了，但太多的法律实施配套规则，其实都是以行政法规、部门规章甚至红头文件作为载体。如果立法的目的在于规范行政权力，那么由行政机关制定的实施细则或者配套规则，实际上就会成为违背基本程序正义的“自我规范”。
粗的法律和细的配套规则，实际上颠倒了两者的效力关系，让配套规则成为事实上的“上位法”，而行政部门也就成为法律的制定者。这样本应由人大制定法律所能避免的“部门利益法制化”，就会以一种冠冕堂皇的方式“借尸还魂”。当一部法律的威力总是要靠实施细则或者配套规则来“狐假虎威”时，这样的法律已然是一部失败的法律，不能不说是立法的悲哀。（北京《中国青年报》）
三、反垄断第一案 行政垄断推上风口浪尖
1、“反垄断第一案”现身 剑指质检总局行政垄断
8月1日，《反垄断法》实施的第一天，北京4家防伪企业就将国家质检总局诉至北京市第一中级人民法院。针对国家质检总局大力推行的“中国产品质量电子监管网”，他们请求确认国家质检总局推广电子监管网经营业务、强制要求企业对产品赋码交费加入电子监管网的行政行为违法。（广东《南方都市报》）
历经14年磨砺的《反垄断法》，在它正式实施的前夜，依然难以摆脱被争议的命运。同时，作为第一起反垄断讼案，注定被关注。但令人意外的是，当《反垄断法》第一案出现，公众发现其对象幷不是此前人们猜测的铁路、电信、石油、汽车、软件五大行业之一，反倒选取了一个在垄断程度和垄断危害方面幷非最严重的质检总局，但诉讼所针对的却是最具有中国特色的垄断形式——行政垄断。（上海《新民晚报》）
《反垄断法》的施行，更重要的效果则是给社会公众提供了一个自下而上反垄断的机会。这次企业试图通过司法诉讼的渠道去解决电子监管码收费问题，就是一种自下而上的监督形式。这次的诉讼的一个标志性意义也在于：在民企、外企以及相关法律、WTO规则的共同作用下，主管机关、国有垄断企业已经不得不放下身段，回应来自社会其他方面的反垄断诉求，而在此之前，对类似的诉求，垄断部门和企业一般是置之不理的。（北京和讯网）
事实上，行政垄断之祸，的确远甚于一般经济性垄断。因为行政垄断是滥用行政权力干预经济的行为，往往与经济利益紧密相连，容易滋生行政权力寻租行为，大多纠结着广被诟病的行政腐败。这也就是此案备受社会关注的原因之一。（北京《法制周报》）
2、击中行政垄断要害 反垄断法成效备受考验
“反垄断第一案”中，被告国家质检总局不是一个普通的行政机构，具有特殊的身份和地位，是国务院直属机构之一。因此，公众对于起诉能否顺利立案、立案后能否得到公平审理的担忧是可以理解的。这不仅仅是对《反垄断法》的检验，也是对作为《反垄断法》实施机制之一的行政诉讼的考验。（广东《南方周末》）
《反垄断法》从1994年列入“人大”立法程序，一直充满变数，其中最具争议的是反垄断立法中是否规制行政（性）垄断。在草案某一稿的意见里，行政垄断这一章曾被整体删除，然后又恢复原状。既使如此，在《反垄断法》实施之前，它仍被舆论称为“没有牙齿的老虎”，原因就在于，当前的反垄断执法机构对于行政性垄断幷无执法权，所能做的仅是对违法行政机关的上级提出处理建议。事实上，在中国垄断程度最严重的行业，如石油、电信、移动等，大部分都与行政性垄断政策有关，有的企业垄断地位干脆就是不合理的行业准入规则的产物。这次针对主管机关的反垄断诉讼，显然点中了中国式垄断的要害。（上海东方网）
3、专章规制行政垄断 反垄断法条文偏虚偏软
剖析《反垄断法》法典，可以发现，对于行政性垄断，在总则部分有专门的条文予以原则性禁止，设置了专章即第五章作了具体规定，在法律责任部分也规定有专门的条文。整个法典计有57个条文，直接针对行政性垄断的条文已达8条。无论是条文的绝对数还是占法典全部条文的比例，行政性垄断都远远高于垄断协议和滥用市场支配地位。我们应当承认，法典对于行政性垄断行为的界定是比较清晰的，处理得幷不模糊。具体地讲，该法第32条到第36条明确禁止了表现为具体行政行为的行政性垄断，而且，该法第37条还明确禁止了表现为抽象行政行为的行政性垄断，即“行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定”。尽管如此，我们也不能否认，法典第51条有关行政性垄断的行政执法体制和机制的构建有些疲软。（广东《南方周末》）
毋庸讳言的是，较之于对垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中等经济性垄断行为的规制，法律涉及行政性垄断的条文偏虚、偏软。在行政机关实施行政性垄断的法律责任追究方面，《反垄断法》规定“由上级机关责令改正”，“反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议”；而且，其他法律法规对行政性垄断行为的处理另有规定的，要“依照其规定”。质疑者称，这些内容削弱了反垄断执法机构的权威性，使《反垄断法》对行政性垄断的震慑力打了折扣。而且，《反垄断法》第七条规定“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护”，这让人怀疑这究竟是《反垄断法》还是垄断保护法。（香港中评网）
四、三驾马车执法 反垄断法“穿新鞋走老路”
1、“三驾马车”各司其职 “多元”执法模式浮出水面
在《反垄断法》这部“经济宪法”中，官方明确了国务院反垄断委员会加三部委执法机构的中国式反垄断模式。而反垄断执法机构是采用“统一”执法模式，还是“多元”执法模式？《反垄断法》公布后一直存在争议和猜测。7月25日，国家工商总局对外公布了“三定”方案，为种种猜测画上了句号。工商总局的“反垄断与反不正当竞争执法局”成为第一个现身的反垄断执法机构。国务院即将设立的反垄断与反不正当竞争执法局职责的描述是：“拟订有关反垄断、反不正当竞争的具体措施、办法；承担有关反垄断执法工作；查处市场中的不正当竞争、商业贿赂、走私贩私及其他经济违法案件，督查督办大案要案和典型案件。”（北京新华网）
据悉，目前，反垄断执法机构的设置已经明朗。另外享有反垄断执法权的机构还包括国家商务部和国家发改委。前者将设立“反垄断调查局”，专司“经营者集中”的垄断审查，独掌内外资幷购的审查权。而国家发改委的反垄断职能则在价格垄断范围之内。权威人士透露，随着反垄断执法机构的明确，未来反垄断的规章和指南都会陆续出台。
国家工商总局反垄断官员称，国际上《反垄断法》通常包括三大制度，即：禁止垄断协议、禁止滥用市场支配地位、控制经营者集中。中国在制定《反垄断法》时充分借鉴了国际经验，幷结合国内实际采用了“三加一”制，增加了一项反行政垄断。（北京《法制日报》）
2、执法格局“三分天下” 反垄断法恐难一帆风顺
在《反垄断法》14年的艰辛立法过程中，同样“艰辛”的是几大权力部门对“立法权”的争夺。在《反垄断法》之前，反垄断的相关规定散见于价格法、招标投标法以及反不正当竞争法等法律法规之中，国家工商总局、商务部以及发改委在各自的职权范围内都有相应的执法权，形成了执法权的“割据局面”。《反垄断法》出台的这一绝好契机，自然就成为几大执法部门博弈“立法权”的大舞台。可如今的博弈结果，很有可能是维持现状。（上海解放网）
早在《反垄断法》通过之际，就有不少论者指出，与其说反垄断委员会的设置，是为了更好地协调反垄断上的“多头执法”，倒不如说反垄断委员会是在无力破解“部门执法”时无奈的叠床架屋之举，只能设置一个“执法协调机构”来协调分属于各部门的执法权。可问题是，即便这样的点滴进步，在反垄断委员会尚且遥不可及的前提下，也是一种奢望。
“多头执法”的内部博弈之所以被公众所诟病和忧虑，关键原因不在于反垄断的执法权最终“花落谁家”，而在于执法者和被执法者之间“剪不断，理还乱”的利益牵连。《反垄断法》第七条规定，“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护”，早就预示了在“国民经济命脉行业”中，“行政垄断”依然会如日中天，而这恰恰是公众对于《反垄断法》最失望之处，也是现行执法无力改变的局面。（北京和讯网）
事实上，检验一部法律是否成功，一个最关键的标准是法律的实施效果。由发改委、商务部以及国家工商总局“多头执法”的执法格局，已经被证明无法承载起公众对于反垄断的期待，所以才有了反垄断委员会在立法中的“现身”。可是，一个“有名无实”的机构，除了在文字上能够“现身”外，恐怕很难在现实中找到它的踪迹。一切照旧的执法格局，预示着反垄断执法想逃避“穿新鞋走老路”的宿命也难。（上海《每日经济新闻》）
3、折射中国政改脚步 反垄断法无法包办一切
当然，《反垄断法》的实施触动了中国经济的不少敏感话题。舆论普遍期望地方保护型行政垄断以及石油、电信、电力、烟草等行业的高度垄断会因新法有所改观。“我们对《反垄断法》抱有很高的期望，但一部法律不能解决所有问题。” 曾参与中国反垄断法起草的中国社科院法学所研究员王晓晔称，“比如垄断行业的问题，中国改革的方向就是尽可能开放能开放的所有行业，力度如何还要看经济体制改革的深度。”
以反对行政垄断的条款为例。商务部国际经济贸易合作研究院副研究员梅新育认为，若无财税制度改革配套，行政垄断难以受到撼动。地方保护目前是行政垄断的主要表现形式，而国内现行税制下，政府收入高度依赖本地企业税收，为争取财税利益，地方政府普遍排斥外地企业及其产品。（北京中新网）
其实，《反垄断法》从起草到出台的过程，就折射出了中国经济体制改革走过的历程。《反垄断法》修改审查专家小组专家、中国政法大学竞争法研究中心主任时建中对媒体透露，1987年国务院法制局成立了《反垄断法》起草小组，而小组最初起草的是《反不正当竞争法》，这部法律1993年9月才获通过，这与1992年党的十四大确立社会主义市场经济体制为经济体制改革的目标密切相关。1994年，《反垄断法》进入起草阶段。当时，国内外垄断企业纷纷游说立法者，希望能够对其网开一面，甚至希望人大暂停相关立法工作。鉴于上述原因，其后六七年间，《反垄断法》一直处于部门起草和征求意见阶段。直到2001年中国加入WTO后，《反垄断法》的立法进程才开始加快。（北京《国际先驱导报》）
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| 责编:刘燕灵 来源:综合 [进入论坛] |
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